התובע והמערער הועסק כעובד ניקיון בתחום הבניה באתר בניה מספר חודשים.
בעת האירוע מושא ההליך המשפטי, עבד התובע באחד הבניינים ולפתע נפל מפיר מעלית לא מגודר מגובה של מספר קומות. עקב כך נחבל קשה, נותר משותק בפלג גופו.
בית המשפט המחוזי אמנם קבע שהמערער הוכיח את נסיבות התאונה ואחריות מוטלת על המעביד לפצותו בהעדר גידור, בהעדר ציוד מגן ובהעדר אמצעי בטיחות שונים נוספים.
יתרה על כן, קבע המחוזי כי הופרו חובות חקוקות שונות.
יחד עם זאת, הוגש ערעור בין היתר בגין קביעת ביהמ"ש המחוזי אשם תורם תוך שמייחס לו 15% אשם תורם. בין הנימוקים פרט המחוזי כי התובע לא עובד מאתמול כי אם הוא בעל ניסיון באתר הספציפי ובכלל בתחום הבניה.
כמו כן, נקבע במחוזי כי התובע והמערער היה מודע לפיר המעלית הלא מגודר, וניתן היה עם הפניית תשומת לב רבה קצת יותר וסבירה הנחוצה גם בנסיבות הללו להבחין, כך נקבע, בפיר המעלית בהתאם לתנאי הראות באותו היום. עובד שמגיע מדי יום מספר חודשים ניתן להניח שיכיר את בעיית העדר הגידור אך לא נרשמה מצידו כל תלונה בגינה, והוא על פי התנהגותו המשיך להגיע כל יום ודה פקטו נתן הסכמתו להמשיך לעבוד כך מדי יום.
הוגשו ערעורים נגדיים, וביהמ"ש העליון חידד והדגיש את ההלכה, לפיה לא בנקל יקבע ביהמ"ש שיש להטיל אשם תורם על עובד אלא רק כשהאשם לקרות התאונה בולט וברור. בין הנימוקים הבולטים העלה ביהמ"ש את החשיבות להפנים שיקולי מדיניות לפיהם המעסיק הוא בעל היכולת המיטבית למנוע או למזער את הסיכונים בפניהם נקרים העובדים בעבודה.
זאת בין השאר באמצעות התוויית נהלי בטיחות, ביצוע הדרכות לעובדים, הבאה של ציוד מתאים וכו'. עוד חודד ונקבע בפסה"ד כי יש למעביד נקודות מבט מקיפות הרבה יותר מאשר לעובד כל שכן עובד זוטר, וכי מוטל על המעביד לתכנן שיטות עבודה ואמצעי זהירות ככל הנדרש על מנת להציב אמצעי זהירות סבירים וראויים ולצורך כך לא מן הנמנע אך כי הוא ייעזר במומחה.
לעומת המעסיק, יכולת העובד לחרוג מהעובדות שהציב לו המעסיק מוגבלת (ברי כי כך- ולו מטבע פערי ויחסי הכוחות בין עובד ומעביד), עוד נקבע כי בין היתר מפאת כך נקודת ההשקפה שלו מצומצמת הרבה יותר, אם כי כמובן כל מקרה ייבחן לגופו.
ודוק – עסקינן בקביעה של מדיניות משפטית נורמטיבית לפיה במקום עבודה ובייחוד במקצועות שבהם לא הוענק שיקול דעת נרחב לעובד לקבוע כיצד תבוצע עבודתו, וכמו כן מה יהיו התנאים מבחינה בטיחותית, אזי הציפיה היא שהמעסיק ייצור מקום עבודה בטוח, וכן הציפיה היא לא לצפות שהעובד ינהל בעצמו את הסיכונים ויערוך מו"מ תוך כדי עבודה ביחס לבטיחותו.
ביהמ"ש העליון אף קבע קוים מנחים לשאלות שונות כגון – מתי ניתן אך מתי גם לא ראוי לקבוע אשם תורם, בין היתר נקבע כי לא ראוי להטיל אשם תורם ואין הצדקה מספקת לכך ככל שהעובד טועה או מוסח בלהט העבודה, או כשעסקינן בהתרשלות רגעית הנובעת מהיותו שקוע בעבודה כפי שהוגדרה לו ע"י המעביד. לעומת זאת, במצב כזה לא יהיה די בכך בהכרח כדי ליחס לעובד אשם תורם. לעומת זאת, הרבה יותר סביר וקיימת הצדקה ברורה יותר להטיל אשם תורם כאשר העובד מטיל על עצמו באופן חופשי ועצמאי סיכון בלתי סביר תוך התעלמות מסיכון וודאי ואותו סיכון גורם בהמשך לנזק.
ואם נחזור לנסיבות המקרה, הרי שבסופו של דבר סווג המקרה הנדון בסיווג לפיו לא מדובר בעובד שנטל באופן יזום ומודע סיכון לא מחושב במהלך עבודתו אלא פעל במסגרת גבולות בגדרן הוא הונחה ע"י מעבידו. מדובר בחוסר תשומת לב רגעית שאינה עולה כדי רשלנות תורמת. בהמשך הוא מתייחס לתתי טענות בנוגע לאשם תורם וחוזר למסקנה זו בגדול.
עוד צוין, שעסקינן בעובד זוטר העובד רק מספר חודשים אצל המעביד ולא מדובר בעובד בניין מקצועי, לא ברור אם קיבל מהו היקף ההדרכה אם התקבלה בתחום הבטיחות (לא הובאו עדים ע"י המעסיק בניגוד למערער במסגרת ההוכחות) ולו כדי להוכיח שהמערער דרש לדווח על מפגעי בטיחות והיה בעל יכולת ומעמד שאפשרו לו לעשות כן, וזאת על אף שהנטל להוכיח אשם תורם מוטל על המעביד. עם זאת, כאמור, בביהמ"ש המחוזי יוחסו 15% לאשם תורם ובין הנימוקים היו חובת המערער על כך שלא התלונן על העדר גידור פיר. כאמור, ביהמ"ש העליון העלה שיקולים אחרים הממקדים לנקודת השקפה אחרת בעניין הנ"ל. אך ביהמ"ש מעלה טיעונים שמשנים את הווקטור לגבי יחוס אשם תורם מהטעם שהמשיך לעבוד חרף מודעותו לאי גידור הפיר.
מוזכרת ההלכה לפיה עובד שרוצה לבצע את מלאכתו היטב, מצד העובד יש בו אף את הרצון לעשות את מלאכתו היטב ולשם כך מקבל הוא על עצמו אף סיכוני גוף. פערי הכוחות ברורים. זה לא דבר של מה בכך שעובד יגיד למעסיק שלא יכול לבצע עבודתו כל עוד לא מותקן גידור. הוא מבין שעל כפות המאזניים יש גם סיכון לגבי מקור פרנסתו בהמשך. ביהמ"ש משתמש גם במקורות מהמשפט העברי כדי לבסס את הנימוק לפיו הנסיבות לא מתיישבות עם יחוס רשלנות תורמת מצידו לאור פערי הכוחות ותפקידו הזוטר, רשלנות המשיבה היא מובהקת. לא ניתן להקיש בנקל בין מקרים שונים שהוזכרו גם ע"י ביהמ"ש המחוזי, שכן צריך להיכנס לפרטי הפרטים של העובדות כדי להכריע בשאלת האשם התורם. לא מקרה אחד כמקרה אחר, ויש להיכנס לפרטי הפרטים לגבי האשם התורם.
יש מקומות שבהם אכן ראוי להטיל אשם תורם, ויש נסיבות שבהן עצם בחירת העובד להמשיך לעבוד חרף הסכנה הנשקפת לו ולא להביע מחאה תעמוד לרועץ, וזאת בין היתר כשמדובר בעובד בניין מקצועי ולא בעובד זוטר כבענייננו.
מכל מקום במקרה קודם המוזכר ובכלל במקרים בהם יש עמימות עובדתית ובהם ביהמ"ש פועל לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, בנסיבות אלו ובהינתן כך, מורחבת היריעה לבחינה אפשרית של אשם תורם, אך לא בנקל עושים שימוש בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, "הדבר מדבר בעד עצמו", כאמור דובר שם על מקרה של עובד שאחראי על עובדים אחרים ולמרות זאת לא ננקטו כל אמצעי זהירות.
בהמשך ביהמ"ש מזכיר כשיקול של מדיניות משפטית את הלך הרוח דה פקטו בפועל בימים אלה – כלומר, התופעה המדאיגה והנמשכת של תאונות עבודה בענף הבנייה – פגיעות חמורות ונזקים קשים ביותר.
לפעמים עובדים מגיעים לעבודה ולא חוזרים. לא פעם סובלים הם מנכות חמורה עקב עבודתם באתר הבניה, כך חדשות לבקרים מתעוררים למציאות ולתופעות כאלה, התמונה לגבי נהלי בטיחות היא קשה ומורכבת.
אמנם אין זו גזירה משמיים תאונות עבודה בענף הבנייה והשופטים מביעים נחישות לשנות זאת. מוזכר כי אשם תורם דינו בסוגיית חלוקת האחריות בין העובד למעביד וכאן יש להחמיר יותר עם מעסיק שיכול היה כאמור למנוע תאונות בנקל. אך אם נתמקד לרגע בנסיבות המקרה הספציפי – ביהמ"ש העליון בסופו של דבר מכריע כי לא זה המקרה ליישם אשם תורם, לאור יכולת מינימלית למנוע תאונה במקרה הנ"ל, מעמדו הנחות ועוד, ואין כאן הצדקה להטיל אשם תורם.